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Umweltbuch des Monats März 2016: "Vom Ende der Welt"

(Berlin, 10.03.2016, Deutsche Umweltstiftung, Hans Gilly) - Das Buch "Vom Ende der Welt" von Naomi Orestes und Erik M. Conway ist Umweltbuch des Monats März 2016. Darin gelingt Naomi Oreskes und Erik M. Conway eine erschreckend realistische Darstellung unseres Umganges mit einer der größten Bedrohungen der Menschheitsgeschichte im Gewand einer Science Fiction Story.

Rückblickend aus dem Jahr 2393 wird der Untergang der westlichen Zivilisation beschrieben, die im Jahr 1540 begann, damals wurde erstmalig eine Arbeit über den Heliozentrismus veröffentlicht, und im Jahr 2093 unterging. Die etwa 100 Jahre vor dem Zusammenbruch werden als die „Penumbrische Zeit“ bezeichnet, einer Zeit im Halbschatten. Denn einer der größten Errungenschaften der westlichen Gesellschaft, den Wissenschaften, die in der Selbstwahrnehmung zu Beginn wie ein Leuchtturm strahlten, wurde nicht die notwendige Achtung zu teil, wobei die Gemeinschaft der Wissenschaftler daran nicht unschuldig ist.

Das Hauptaugenmerk der Autoren liegt auf der Zeit bis 2014. Der eigentliche Untergang mit seinen sozialen und menschlichen Katastrophen, der Migration von Abermillionen Fluchtlingen, dem totalen politischen Zusammenbruch, wird zwar kurz geschildert, das wirkliche Horrorszenario ist aber unsere Gegenwart. Es ist und bleibt absolut unverständlich, wieso eine so entwickelte, freie Gesellschaft wissenden Auges in den Untergang stürzt. Dazu müssen nur ein paar Fakten erwähnt werde: Über 50% des von Menschen ausgestoßenen Kohlendioxid wurde zwischen 1970 und heute emittiert, selbst nach eindeutigen Erkenntnissen der Klimaveränderung stieg der Ausstoß noch an (1992 bis 2012 um 38%) und zwar selbst in den reichen Ländern. Naomi Oreskes und Erik M. Conway sehen für das totale Versagen unserer Gesellschaften zwei Ursachen am Werk. Zum einem sind die Wissenschaften zu spezialisiert. Aus Angst etwas falsch zu machen, werden Ergebnisse nur dann wahrgenommen, wenn sie einen Wahrheitsgehalt jenseits der 95% Konfidenzgrenze besitzen, außerdem traut sich die Gemeinschaft der Wissenschaftler nicht ganz laut und emotional, also „unwissenschaftlich“, auf die Gefahr hinzuweisen. Der andere Grund liegt in einem ideologischen, fast religiösen Festhalten am freien Markt, und wenn das Ergebnis noch so vorhersehbar dysfunktional ist. Der freie Markt muss einfach überall verwirklicht sein.

Naomi Oreskes und Erik M. Conway ist ein lesenswertes Buch gelungen, das unser Problem mit der Wirklichkeit einmal anders beleuchtet und uns damit vielleicht hilft, das drängendste aller Probleme doch anzugehen.

Naomi Oreskes, Erik M. Conway: „Vom Ende der Welt“ 
oekom verlag München, 2015, 128 Seiten, 9,95 € 
ISBN: 978-3-86851-747-1


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Martin J. Ohms, Recht der Erneuerbaren Energien, Verlag C. H. Beck, 1. Auflage 2014, 315 Seiten, 59,- EUR

Der Berliner Rechtsanwalt Martin J. Ohms hat im Frühjahr 2014 sein Werk „Recht der Erneuerbaren Energien“ vorgelegt. Es handelt sich um ein Lehrbuch, das einen weiten Bogen schlägt: Von der Entwicklung der Erneuerbaren Energien in Europa und Deutschland über die Grundlagen des Rechts der Erneuerbaren Energien und des Klimaschutzrechts, zu den flexiblen Mechanismen des Klimaschutzes, insbesondere das europäische Emissionshandelssystem, bis hin zum Erneuerbare-Energien-Gesetz. Darüber hinaus gibt das Werk kurze Einblicke in das Erneuerbare-Energien-Wärmegesetz, die Bedeutung von Strom-/Energiesteuern und die Kraft-Wärme-Kopplung.

Dem EEG und seiner Entwicklung widmet Ohms das umfangreichste Kapitel. Auf 150 Seiten stellt er nacheinander u. a. die Grundprinzipien des EEG, beihilferechtliche sowie verfassungsrechtliche Fragestellungen, die Entwicklung der Gesetzgebung beginnend beim Stromeinspeisungsgesetz über das EEG 2000 bis zum EGG 2012 und das Rechtsbehelfsverfahren vor. Unter Rechtsbehelfsverfahren versteht der Autor dabei solche vor der Clearingstelle EEG, das einstweilige Verfügungsverfahren nach § 59 EEG 2009/2012, die Klage auf Anschluss, Abnahme und Vergütung nebst Feststellungsklage sowie Verfahren nach dem Unterlassungsklagengesetz und vor der Bundesnetzagentur.

Die Darstellung muss im gegebenen Seitenrahmen zwangsläufig lückenhaft bleiben. Das tut dem Werk keinen Abbruch. Inzwischen gibt es zahlreiche Kommentierungen zum EEG. Vor diesem Hintergrund ist es erfrischend zu sehen, dass ein Autor mit dem Mut zur Lücke Schwerpunkte setzt. Ohms hat seine Schwerpunkte dabei gut platziert: Das EEG ist der noch immer geltende Kernbereich des nationalen Rechts der Erneuerbaren Energien. Verfassungsrechtliche Fragestellungen, insbesondere solche des Vertrauensschutzes, gelangen mit jeder Novellierung des EEG auf die politische und rechtliche Agenda und das Thema Beihilfe bewegt inzwischen ganze Industriezweige, sei es nun in Form der Besonderen Ausgleichsregelung oder beim Grünstromprivileg.

Das Werk ist nach Auskunft des Autors aus der anwaltlichen Beratungspraxis entstanden und soll – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – Handreichungen für die Praxis geben und zwar sowohl für Juristen als auch für andere Verantwortliche in Politik, Unternehmen und Verwaltung, die sich mit Gesetzgebung, Planung und Realisierung von Projekten der Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Energiequellen befassen. Diesem Anliegen wird das Werk in vollem Umfang gerecht. Es erlaubt selbst dem im Bereich der Erneuerbaren Energien wenig bewanderten Rechtsanwender einen schnellen Einstieg, vermittelt ein Grundverständnis für die Materie und gibt zahlreiche Anregungen für eine vertiefende Befassung. Dafür verdient der Autor Dank und Anerkennung.

Rechtsanwalt Dr. Peter Nagel, LL.M. (Michigan), Frankfurt/M.


Der Beitrag ist ursprünglich in der REE 2014, 128 erschienen.



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Böttcher/Faßbender/Waldhoff, Erneuerbare Energien in der Notar- und Gestaltungspraxis, Verlag C. H. Beck, München 2014, 431 Seiten mit CD-ROM, 119,00 EUR

Leider zu spät, möchte man den Autoren des Buches entgegnen. Nein, nicht für das Buch, sondern für diejenigen, die es benötigten, als es noch nicht verfügbar war. Das Buch schließt eine klaffende Lücke in der praxisorientierten rechtswissenschaftlichen Literatur.

In den Neunzigern des letzten Jahrtausends haben steuerliche Anreize dazu geführt, dass sich die Rechtsprechung über mehr als ein Jahrzehnt mit so genannten Schrottimmobilien beschäftigen musste. Wie immer, wenn es scheinbar billigen Gewinn gibt, lockt die Versuchung und wird regelmäßig enttäuscht. 

Derartiges zeichnet sich nicht nur bei Investitionen in der Windbranche ab, sondern ist bei Fotovoltaik längst Stadtgespräch. Jedenfalls da, wo Fotovoltaikanlagen unter Renditegesichtspunkten errichtet wurden, droht zahlreichen Investoren ein böses Erwachen. Gerade bei großen Anlagen entspricht die Stromausbeute oft nicht den in die Anlage gesetzten Erwartungen. Das hat zum Teil technische Gründe (z.B. PID). Manchmal ist es schlicht Pech. 

Unabhängig vom Grund wird sich trotzdem so mancher Berater mit der Frage konfrontiert sehen, ob er seine Beratung fehlerhaft durchgeführt hat und eine solche Beratung für die Investitionsentscheidung kausal war. Angesichts des überwiegend dezentralen Erzeugermarktes und dementsprechend auch dezentralen Beratungsmarktes ist zu vermuten, dass zahlreiche Beratungsleistungen von Beratern erbracht wurden, die keine hinreichende Gelegenheit hatten, sich vertieft in die Materie einzuarbeiten. Viele Projekte wurden mit heißer Nadel gestrickt und bei knappen Projektbudget oftmals nur punktuell juristisch beraten. 

Bei der Aufarbeitung der vergangenen rechtlichen Unzulänglichkeiten, aber auch bei der Entwicklung neuer Projekte kann das hier zu besprechende Buch unschätzbare Dienste leisten. „Erneuerbare Energien in der Notar- und Gestaltungspraxis“ möchte für die juristische Praxis mit wissenschaftlicher Zuverlässigkeit Informationen und Handreichungen für juristische Beratung und Gestaltung der Planung, Errichtung, Finanzierung, des Betriebs und der Besteuerung der Erzeugung Erneuerbarer Energien zur Verfügung stellen.

Die Autoren behandeln unter anderen Fotovoltaikanlagen, Windkraftanlagen (onshore und offshore), Biogasanlagen, Contracting, steuerliche Fragen sowie öffentlich-rechtliche Themen im Zusammenhang mit Planung und Genehmigung. Neben einer vertieften wissenschaftlichen Durchdringung werden zahlreiche Musterformulierungen zu wichtigen Fallkonstellationen zur Verfügung gestellt. Insbesondere Letzteres ist für viele im Bereich der Erneuerbaren tätige Personen eine große Hilfestellung. Wie immer ist bei der Übernahme von Formulierungen Vorsicht angezeigt. Dennoch sind sie wertvolle Ausgangspunkte für individuell notwendige Anpassungen. 

Das Werk richtet sich nach Auskunft des Verlages u.a. an Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater, Sparkassen, Banken und Finanzdienstleister, aber auch an Richter und Rechtspfleger. Jedenfalls für die Bibliothek von einschlägig beratenden Rechtsanwälten und Notaren sollte das Buch ein Muss sein.

Rechtsanwalt Dr. Peter Nagel, LL.M. (Michigan), Frankfurt/M.



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Thorsten Müller (Hrsg.): 20 Jahre Recht der Erneuerbaren Energien, Nomos, 1. Auflage 2012, 896 Seiten, 179,- EUR

Helmuth Schulze-Fielitz und Thorsten Müller legen in ihrer Reihe Schriften zum Umweltenergierecht in Zusammenarbeit mit der Stiftung Umweltenergierecht einen ambitionierten (und umfänglichen) Band vor, dem es tatsächlich gelingt, „ein Gesamtbild der Erneuerbaren Energien und deren mannigfaltigen Hintergründe“ zu zeichnen, wie es im Vorwort heißt. Dafür ist nicht nur die Vielfalt der Themen, sondern auch die Qualität der Autorenschaft verantwortlich. Es geht von Klimaschutz und Erneuerbare Energien, StrEG und EEG im Spiegel der Zeit, StrEG und EEG in Europa, das EEG im Instrumentenmix des Umweltenergierechts, Wind‚ Wasser, Biomasse, Sonne, Geothermie – (aktuelle) – Rechtsfragen der EEG-Vergütungsregelungen, die Netzintegration Erneuerbarer Energien bis hin zur Transformation der Elektrizitätswirtschaft. Dafür benötigen die Autoren 892 Seiten.

Die Autorlnnen gewährleisten allerdings durch ihre Sachkunde und ihre Stellungen eine hohe Verlässlichkeit. So befasst sich – hier können nur einige genannt werden – Stefan Rahmstorf vom Potsdam-Institut für Klimafolgenforschung (PIK) mit der naturwissenschaftlichen Basis der „Herausforderung Klimaschutz“. Auch das Kapitel StrEG und EEG im Spiegel der Zeit wird eingeleitet mit einem Überblick „Erneuerbare Energien in Zahlen“ (Frank Musiol). Müller (der Herausgeber) befasst sich mit der Entwicklung vom Kartell- zum Umwelt(energie)recht und greift damit treffsicher die wesentlichen Elemente auf, die für den Umschwung von der monopolistisch verfassten Energiewirtschaft zur Welt der demokratisch organisierten EE verantwortlich sind. Jeremy Rifkin hat diese Entwicklung „Dritte Industrielle Revolution“ genannt. Mitten in die europäische Auseinandersetzung EEG versus Emissionshandel zielt die Untersuchung von Claudia Kemfert und Jochen Diekmann, den von Schafhausen sogenannten „Instrumentenmix“ für den Klimaschutz (ZNER 2011, 477). Diese Betrachtung wird durch das Europakapitel vorbereitet.

Mitten in die aktuellen Auseinandersetzungen hinein greifen die Untersuchungen über Rechtsfragen der EEG-Vergütungsregelungen, mit deren Einzelheiten sich Salje (Wind, Wasser, Biomasse‚ Sonne, Geothermie), Laskowski (Wasserkraft) und Schomerus/Schmidt, Schütt/Sobotta, Weyer/Oppelt und Kantenwein (Biomasse, Wind, Offshore, Geothermie und PV) befassen.

Ein weiteres aktuelles Schlachtfeld ist die Netzintegration Erneuerbarer Energien. Säcker beleuchtet den „Umbau der Übertragungsnetze unter dem Regime der Anreizregulierung“, der vor allem durch den Offshore-Ausbau vorangetrieben wird. Der Artikel endet mit einem interessanten Vergleich: Zwar gebietet Art. 12 GG nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die erschöpfende Nutzung vorhandener Kapazitäten‚ aber keinen grundsätzlichen Anspruch des Studienplatzbewerbers auf Ausbau der Kapazitäten. Zu einem solchen Ausbau sei der Staat nur im Rahmen des Möglichen verpflichtet. Das gelte auch für den Netzausbau. Dabei müssten freilich die Grundsicherheiten von Prognosen beachtet werden. Das ist alles richtig. Aber der Staat kann den Ausbau auch steuern, wie beispielsweise im Rahmen der Prioritätensetzung zwischen Onshore- und Offshore-Windkraft, wie Krawinkel in seinem Beitrag in der ZNER (2012, 461)) zeigt. Es fehlt auch nicht ein Überblick über das Recht der Energiespeicherung (Frank Sailer, vgl. dazu seine Veröffentlichung in der ZNER (2012, 153)).

Besonders interessant ist das Kapitel über die „Transformation der Elektrizitätswirtschaft“ mit den Beiträgen von Leprich über das EEG als Nukleus einer neuen Energiewirtschaftsordnung, den Überblicken über virtuelle Kraftwerke und regenerative Kombikraftwerke (Hochloff/Mackensen/Schlögl/Rohrig), die Untersuchung „Effekt des EEG auf die Energiepreise“ (Sven Bode), mit der ein besonders umstrittener Bereich angesprochen wird, und die Anforderungen an den zukünftigen konventionellen Kraftwerkspark als unerlässliche Basis für die EE-Integration (Saint Drenan/ Gerhardt/Sterner).

Allen EE-Aktivisten – Wissenschaft und Praktiker – ist zu raten, den Band nicht nur ihrer Bibliothek einzuverleiben, sondern das Inhaltsverzeichnis auswendig zu lernen. Denn dadurch kann man sich viel Arbeit sparen zumindest ad hoc, denn für das Durchlesen des gesamten Bandes reicht auch nicht ein opulenter Urlaub. Einziger Wermutstropfen ist der hohe Preis.

Rechtsanwalt Dr. Peter Becker, Marburg, ursprünglich erschienen in der ZNER 2012, 478


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Peter Salje, Erneuerbare-Energien-Gesetz, 6. Auflage 2012, Carl Heymanns Verlag, 1.513 Seiten, 168,00 €


Als Reaktion auf die Atomkatastrophe von Fukushima hat der deutsche Gesetzgeber im Sommer 2011 die Energiewende beschlossen – ein Gesetzespaket, dessen Bestandteil unter anderem auch die inzwischen dritte umfassende Novellierung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) war. Das EEG 2012 ist am 01.01.2012 in Kraft getreten und findet für alle seit diesem Zeitpunkt neu errichteten Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien Anwendung.


Nur wenige Tage nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes erschien der zu besprechende Kommentar in seiner mittlerweile 6. Auflage. Es muss schon als beachtlich bezeichnet werden, dass Salje als alleinigem Kommentator in so kurzer Zeit die umfassende Überarbeitung des Werks gelungen ist – nicht zuletzt angesichts der erheblichen Neuregelungen durch die Novelle sowie die beständig zunehmende Rechtsprechung. So ist auch die vorliegende Auflage nochmals um einiges umfangreicher als die Vorauflage. 

Nach einer historischen und systematischen Einführung in das Recht der Stromeinspeisung aus Kraft-Wärme-Kopplung und aus regenerativen Quellen kommentiert der Autor in bewährter Weise sämtliche Vorschriften des EEG 2012 ausführlich. Auf die zum EEG erlassenen Verordnungen wie beispielsweise die Biomasseverordnung wird im Rahmen der jeweiligen Vorschriften, bei deren Anwendung sie eine Rolle spielen, eingegangen. Der Autor widmet sich aktuellen Problemstellungen wie dem umstrittenen Anlagenbegriff und den Neuregelungen zur Direktvermarktung. Andere Auslegungs- und Anwendungsprobleme, die derzeit die Praxis umtreiben, sucht man dagegen leider vergeblich. Exemplarisch betrifft dies etwa die Fragen, ob der sog. „Maisdeckel“ auch für Biomethananlagen gilt und ob die Flexibilitätsprämie dauerhaft entfällt, wenn der Anlagenbetreiber innerhalb des zehnjährigen Anspruchszeitraums kurzzeitig wieder die gesetzliche Einspeisevergütung in Anspruch nimmt. 

Gleichzeitig offenbart der Kommentar auch Schwächen: Wie bereits aus den Vorauflagen bekannt, ist das Werk geprägt durch die – teilweise seitenlange – wörtliche Wiedergabe der Gesetzesbegründung. Gerade bei den Neuregelungen gegenüber dem EEG 2009 fällt auf, dass die Kommentierung in einigen Fällen über diese Zitate nicht wesentlich hinausgeht, wie etwa hinsichtlich der doch sehr zahlreichen Übergangsbestimmungen in § 66 EEG 2012. Hier wären weitergehende Ausführungen wünschenswert gewesen. 

Der zu besprechende Kommentar reiht sich daher nahtlos in die Reihe seiner Vorauflagen ein: Aufgrund seines frühen Erscheinens wird er für die nächsten Monate das Standardwerk schlechthin eines jeden Juristen sein, der sich mit dem Recht der Erneuerbaren Energien befasst. Sobald jedoch auch die übrigen etablierten Kommentare mit Neuauflagen nachziehen, wird das Buch in der täglichen Praxis zunehmend an Bedeutung verlieren. 

Rechtsanwältin Dr. Manuela Koch, MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Leipzig

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Gerhard/Rüschen/Sandhövel (Hrsg.), Finanzierung Erneuerbarer Energien, Frankfurt School Verlag, 1. Auflage 2011, 1.176 Seiten, 158,- EUR

„Finanzierung Erneuerbarer Energien“ lautet der Titel eines Handbuches, das unter der Herausgeberschaft von Gerhard, Rüschen und Sandhövel in diesem Herbst im Frankfurt School Verlag erschienen ist. Auf der Frankfurter Buchmesse wurde es erstmals einer breiteren Öffentlichkeit präsentiert und bereits als „Standardwerk“ bezeichnet. Das ist für ein Buch, das soeben erst erschienen ist, zwar etwas hoch gegriffen. Gleichwohl ist das Werk äußerst imposant. Bereits der Umfang ist erheblich: 1.176 Seiten, 72 Autoren und 52 Einzelbeiträge habe ich bei meiner Durchsicht gezählt. Im Autorenverzeichnis finden sich zahlreiche Autoren mit Rang und Namen. Die Herausgeber haben offensichtlich ihre Kontakte spielen lassen und ein Autorenteam zusammengestellt, das die zu behandelnde Materie bestens abdeckt. Auch ein Geleitwort von Bundesumweltminister Norbert Röttgen durfte hierbei nicht fehlen.

Auch inhaltlich kann das Werk überzeugen. Es enthält viele interessante Beiträge und gibt Antworten auf Fragen, zu denen man in der üblichen, nach Paragraphen geordneten Kommentarliteratur zum EEG naturgemäß wenig findet. Dabei sind nicht alle Beiträge von gleicher Qualität. Das ist bei einem Sammelwerk dieser Größenordnung aber auch nicht ungewöhnlich. Bei der Durchsicht fällt auf, dass nur etwa die Hälfte des Buches der Finanzierung erneuerbarer Energien im engeren Sinne gewidmet ist. Die andere Hälfte dient dazu, dem Leser die politischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen der Förderung erneuerbarer Energien sowie technologische Grundlagen zu vermitteln. Das ist dem Werk keineswegs abträglich. Bei der Frage, ob man sich das Buch anschafft, sollte man das aber im Hinterkopf haben. Man bekommt für sein Geld nicht 1.176 Seiten ausschließlich mit Ausführungen zu Finanzierungsfragen.

So war ich etwas überrascht, auf einen Beitrag von Karsten Sach, Unterabteilungsleiter im Bundesumweltministerium, zum Stand der UN-Klimaschutzverhandlungen zu stoßen (S. 21 ff.). Der Beitrag ist sehr informativ und wertvoll. Sach ist seit Mitte der 1990er Jahre der deutsche Verhandlungsführer bei den UN-Klimakonferenzen und verfügt damit über ein Insiderwissen wie kaum ein anderer. Mit Veröffentlichungen hält sich Sach sonst eher zurück. Umso beachtlicher ist, dass es den Herausgebern gelungen ist, ihm einen Beitrag abzuringen. Sach zeichnet in seinem Beitrag den UN-Verhandlungsprozess von der Unterzeichnung der Klimarahmenkonvention im Jahr 1992 in Rio de Janeiro bis zur UN-Klimakonferenz im Jahr 2010 in Cancún nach. Er führt die derzeit bestehenden Verhandlungshindernisse auf und resümiert abschließend, dass der UN-Klimaprozess zwar ein wichtiger Motor sei, jedoch die erforderlichen Impulse zum Schutz des Weltklimas allein nicht geben könne.

Einen Beitrag, den man in einem Handbuch zur Finanzierung erneuerbarer Energien ebenfalls nicht vermuten würde, stammt aus der Feder von Tobias Faber, Rechtsanwalt bei Hogan Lovells in Frankfurt (S. 553 ff.). Er befasst sich mit dem Konfliktmanagement bei Anlagenbauprojekten und gibt einen informativen Überblick über die Mechanismen, die den Parteien zur Beilegung von Streitigkeiten zur Verfügung stehen: von der Mediation, über die Schlichtung und dem Schiedsgutachten bis hin zur Schiedsgerichtsbarkeit. Der Autor gelangt zu dem Schluss, dass es zwar kein Streitbeilegungsverfahren gebe, das für jeden Konflikt geeignet wäre; es existiere aber für jeden Konflikt ein geeignetes Verfahren. Vieles von dem, was Faber ausführt, mag für den Rechtspraktiker nicht neu sein. Für den Nichtjuristen, der sich erstmals über die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Streitbeilegung informieren möchte, ist der Beitrag jedoch eine wertvolle Hilfe.

Das Kapitel, das sich mit der Finanzierung erneuerbarer Energien im engeren Sinne befasst (S. 595 ff.), enthält elf Einzelbeiträge. Es wird eingeleitet durch einen Beitrag von Jan-Phillip Gillmann, Leiter der Abteilung Erneuerbare Energien bei der Commerzbank AG, Hamburg. Der Titel lautet: „Erneuerbare Energien als strategisches Geschäftsfeld von Banken“. Gillmann widmet sich darin sowohl dem Corporate Banking (Bankgeschäft mit Firmenkunden) als auch der Projektfinanzierung und arbeitet jeweils die Besonderheiten heraus, denen sich die Banken bei der Finanzierung erneuerbarer Energien gegenübersehen. Als besonders informativ empfand ich die Darstellung des Ablaufs und der Bestandteile einer Projektfinanzierung, wie etwa die Ermittlung des Projektwertes aus Bankensicht oder die Erarbeitung von Tilgungsprofilen. Für einen Marktakteur, der erstmals einen Kredit zur Umsetzung eines Projekts im Bereich der erneuerbaren Energien aufnehmen möchte, sind der Beitrag von Gillmann und auch die nachfolgenden Beiträge in diesem Kapitel eine Pflichtlektüre. Er erhält Antworten auf Fragen, die er dem Kundenberater seiner Hausbank niemals stellen würde.

Das wichtige Thema „Kreditsicherheiten bei der Projektfinanzierung“ wird von Marc Riede, Rechtsanwalt bei CMS Hasche Sigle in Hamburg, besetzt. Er beschreibt in seinem Beitrag (S. 829 ff.) zunächst in allgemeiner Form die Funktionen von Kreditsicherheiten, um sich im Anschluss daran den Sicherheiten im Einzelnen zu widmen. Näher dargestellt werden die Sicherungsübereignung, die Bestellung von Grundpfandrechten und beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten, die Sicherungsabtretung von Forderungen und Rechten, Bürgschaften, Garantien sowie Ersatzsicherheiten. Riede befasst sich dabei auch mit der sachenrechtlichen Problematik des Scheinbestandteils (§ 95 BGB), und zwar gründlicher als andere Autoren des Werkes, die an dieser Stelle sehr an der Oberfläche bleiben. Er zeigt die Problematik und den Meinungsstand auf und gibt schließlich den zutreffenden Beraterhinweis, dass eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit bestellt werden sollte, noch bevor mit der Errichtung der Energieanlage begonnen wird.

Ein eigenes Kapitel mit sieben Einzelbeiträgen wird den Kapitalmarktlösungen im Bereich der Erneuerbaren Energien gewidmet (S. 863 ff.). Andreas Ahlmann und Klaus Roeder, beide Hannover Leasing GmbH & Co. KG, befassen sich in ihrem gemeinsamen Beitrag mit geschlossenen Solarfonds. Nach einer Beschreibung der Funktionsweise eines solchen Fonds geben sie einen Überblick über die Märkte (neben Deutschland werden Spanien, Italien und Frankreich dargestellt) und die wichtigsten Marktakteure. Im Anschluss daran stellen die Autoren die rechtliche Konzeption von Solarfonds dar, insbesondere die gesellschaftsrechtlichen Strukturen der Fondsgesellschaft und die wichtigsten Verträge, die im Zusammenhang mit der Errichtung eines Solarfonds abzuschließen sind. Der Beitrag wird abgerundet durch Ausführungen zur steuerlichen Behandlung von Solarfonds, wobei zwischen Solarfonds, die in Deutschland investieren, und solchen, die im Ausland aktiv sind, unterschieden wird.

Das Handbuch von Gerhard, Rüschen und Sandhövel ist eine beachtliche Leistung von Herausgebern und Autoren. Ist das Werk aber so bedeutend, dass es „in keinem Bücherschrank fehlen“ darf ? Ich bin mit einer solchen Kaufempfehlung – im Allgemeinen und auch im vorliegenden Fall – eher zurückhaltend. Insbesondere Handbücher mit einer Vielzahl von Autoren haben es in der Regel schwer, Eingang in Rechtsprechung und Wissenschaft zu finden, da die einzelnen Beiträge aufgrund ihrer Kürze zumeist nicht den Tiefgang haben, um wissenschaftlichen Standards zu genügen. Kurzum: Wer sich in der Praxis oder Wissenschaft primär mit EEG-Fragen befasst, braucht das Buch nicht unbedingt. Wer es hingegen mit der Konzeptionierung und Finanzierung von Projekten im Bereich der erneuerbaren Energien zu tun hat und hier einen guten und leicht verständlichen Einstieg sucht, ist mit dem Buch bestens bedient.

Rechtsanwalt Dr. Andreas Klemm, Düsseldorf, ursprünglich erschienen in REE 2011, 258 f. © REE



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Wilhelmine Wulff  / pixelio.de
Martin Altrock / Volker Oschmann / Christian Theobald (Hrsg.), Erneuerbare-Energien-Gesetz, 3. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2011, 1197 Seiten, 219,00 €

Das Recht der erneuerbaren Energien wird erwachsen. Die Kommentarliteratur zum Erneuerbare-Energien-Gesetz nimmt stetig zu und bedurfte inzwischen der wiederholten Anpassung an eine sich ändernde Rechtslage. Damit ist auch schon ein prägendes Merkmal dieses relativ jungen Rechtsgebiets benannt – seine Veränderlichkeit. So spricht man denn auch nicht nur vom EEG, sondern vom EEG 2000, EEG 2004, EEG 2009 und neuerdings vom EEG 2012. Es handelt sich dabei um mehr als eine bloße Fortschreibung des Rechts. Da gerade im Bereich der erneuerbaren Energien Investitionen im Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage getätigt werden, können gesetzliche Veränderungen aus verfassungsrechtlichen Gründen nur in beschränktem Maße Rückwirkungen entfalten. Spätestens der Blick in die Übergangsbestimmungen am Ende des jeweiligen EEG führt dem Rechtsanwender deutlich vor Augen, dass er tunlichst mehrere Fassungen des EEG im beherrschen sollte.

Der hier zu besprechende Kommentar ist zweifelsohne schon jetzt in seiner 3. Auflage ein Klassiker auf dem Gebiet des Umweltenergierechts. Es handelt sich um eine komplette Neufassung, in der die Änderungen durch das Europarechtsanpassungsgesetz Erneuerbare Energien (EAG EE) vom April 2011 berücksichtigt sind. Neben dem Erneuerbare-Energien-Gesetz widmet sich das Werk u.a. der Biomasseverordnung und der Ausgleichsmechanismus-Verordnung. Die Seitenzahl des Kommentars hat sich im Vergleich zur Vorauflage nahezu verdoppelt. In bewährter Weise werden die einzelnen Vorschriften unter Darstellung der Gesetzgebungsgeschichte, der zunehmenden Rechtsprechung und Literatur vorgestellt.

Wie schon in der Vorauflage ist der Kommentar ein wichtiger praktischer Begleiter auf dem Weg über die Höhen und Tiefen des Rechts der erneuerbaren Energien. Es erweist sich als Vorteil, dass die Herausgeber angesichts der zunehmenden Komplexität der Materie weitere Bearbeiter eingebunden haben. Das wird es sicherlich ermöglichen, zügig und fundiert auf Neuerungen zu reagieren. Für ein Verschnaufen bleibt keine Zeit, denn das EEG 2012 steht vor der Tür.

Auch wenn das EEG 2012 viele Änderungen mit sich bringt, wird der Kommentar in der Herausgeberschaft von Altrock, Oschmann und Theobald auch in seiner 3. Auflage aus den o.g. Gründen ein zentraler Bestandteil für jede umweltenergierechtliche Handbibliothek bleiben. Das EEG 2009 ist auch nach dem 31. Dezember 2011 gültiges Recht. Es wird Rechtsanwender selbst dann noch beschäftigen, wenn sich die öffentliche Aufmerksamkeit dereinst vom EEG 2012 auf das EEG 2014 verlagert hat.

Rechtsanwalt Dr. Peter Nagel, LL.M. (Michigan), Frankfurt/M.

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Khazzoum/Kudla/Reuter, Energie und Steuern: Energie- und Stromsteuerrecht in der Praxis, Gabler Verlag, 2011, 184 Seiten, EUR 49,95

„Freie Märkte führen nur in seltenen Fällen zu einer optimalen Mittelallokation“, so Trottmann in der Einleitung des von Khazzoum, Kudla und Reuter herausgegebenen Buches „Energie und Steuern – Energie- und Stromsteuerrecht in der Praxis“ (2011), das sich an steuerliche Spezialisten sowie an Fach- und Führungskräfte aus der Wirtschaft wendet. Aufbauend auf dieser Feststellung führen die Autoren in die Zielsetzung des geltenden Energie- und Stromsteuerrechts ein, über fiskalische Anreize zu einer effizienteren Allokation endlicher fossiler Brennstoffreserven zu gelangen.

Nach einer kurzen, aber prägnanten Einführung in den politischen und rechtlichen Hintergrund des Energiesteuerrechts widmen sich die Autoren dem Stromsteuerrecht . Khazzoum gelingt hier ein knapper informativer Aufriss der Gesetzgebungsgeschichte und der aktuellen Änderungen am Stromsteuergesetzt durch das Haushaltsbegleitgesetz 2010 und das Gesetz zur Änderung des Energiesteuer- und Stromsteuergesetzes. Diese Regelungen bringen auch im Bereich der Stromsteuer wichtige Änderungen: So werden Steuerbegünstigungen reduziert und Unternehmen des Produzierenden Gewerbes erhalten verbliebene Steuerbegünstigungen nur noch nachgelagert im Antragsverfahren (nach altem Recht genügte eine Erlaubnis, die losgelöst vom konkreten Strombezug erteilt wurde). Im Folgenden gibt Khazzoum einen fundierten Überblick über das Stromsteuerrecht. Besonders gut gelungen ist dabei die Übersicht über die stromsteuerliche Behandlung des Stroms aus erneuerbaren Energieträgern.

Die Einführung ins Energiesteuerrecht hält Kudla recht kurz, um mit viel Liebe zum Detail auf die einzelnen Problemfelder dieses Rechtsgebietes einzugehen. Die Ausführungen sind sehr informativ, aber vielleicht wäre hier an der einen oder anderen Stelle weniger mehr gewesen. Die – inhaltlich guten - eng gedruckten 2,5 Seiten ohne Zwischenüberschriften zum Energiecontracting würden bspw. durch den Einsatz von Zwischenüberschriften noch gewinnen.

Das zuletzt angeschlossene kurze und mit „Tax-Compliance“ überschriebene Kapitel von Starck erscheint als ein Fremdkörper in diesem Buch. Einerseits fallen die bei der vorherigen Lektüre vermissten Schaubilder und Gliederungsschritte wohltuend ins Auge. Auf der anderen Seite sind die Ausführungen sehr allgemein gehalten und lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass ein Tax Compliance Management System auf der Basis des Prüfungsstandards IDW PS 980 implementiert werden solle. Was dabei auf Unternehmen zukommt, die eine häufige Berührung mit dem Energie- und Stromsteuerrecht haben, lässt sich nur exemplarisch drei Pflichtenkatalogen entnehmen.

Fazit: Das Buch geht informativ auf die nicht leichte Materie des Energie- und Stromsteuerrechts ein. Es bietet der Zielgruppe eine gute Ausgangsbasis, um den Einstieg in die Materie zu finden. Die ab 2011 geltenden Änderungen sind anschaulich dargestellt, so dass das Buch dem Leser auch zu Fragen des bis 2010 geltenden Rechts weiterhilft. Für eine zweite Auflage würde sich der Rezensent wünschen, dass einheitlich überschaubare Unterabschnitte gebildet werden und Schaubilder bei längeren und komplizierten Sachverhalten schon früher eingesetzt werden. Soweit das Budget und die für Lektüre verfügbare Zeit die Anschaffung eines zweiten Werkes erlaubt, könnte ggf. Steins Buch „Energiesteuern in der Praxis“ (2010) eine gute Ergänzung bieten.

Rechtsanwalt Martin Riegel, StB, Frankfurt/M.
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Gabriele Wurzel/Alexander Schraml/Ralph Becker (Hrsg.), Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, Verlag C.H.Beck, München, 2. Auflage 2010, 618 Seiten, € 88,00

Kommunen sehen sich vielfältigen Herausforderungen ausgesetzt. Dies gilt in besonderer Weise für die Führung ihrer Unternehmen. Gerade in Zeiten knapper Kassen steigt das Bedürfnis, neue Einnahmequellen zu erschließen und bestehende Ressourcen zu optimieren. Kommunale Unternehmen müssen nicht nur die wirtschaftliche Materie beherrschen, in der sie sich bewegen, sondern auch ihre rechtlichen Schranken kennen und beachten. Angefangen beim Europa- und Verfassungsrecht über das kommunale Wirtschaftsrecht bis hin zum Vergabe- und Beihilferecht bestehen Bindungen, die kommunale Unternehmen ganz wesentlich von Privaten unterscheiden. Augenscheinlich wird dies bei der Wahl der Rechts- oder Betriebsform eines kommunalen Unternehmens. Einerseits soll kommunalen Unternehmen eine gewisse Autonomie zugestanden werden, damit diese erfolgreich wirtschaftlich agieren können. Andererseits verlangt die öffentlich-rechtliche Verankerung, dass den kommunalen Unternehmensträgern hinreichende Einflussmöglichkeiten zustehen. Die Gemeinden bleiben auch dann Verwaltung, wenn sie wirtschaften, lautet eine diesbezügliche Kernaussage des Sächsischen Verfassungsgerichtshof. Empirisch betrachtet sind kommunale Unternehmen hybride Gebilde im Grenzbereich von Wirtschaft und Politik, die zwischen Shareholder Value und Citizen Value pendeln.

Das Handbuch „Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen“ entspringt dem Bedürfnis, das daraus resultierende Spannungsverhältnis, welches gleich zu Beginn in Abschnitt A herausgearbeitet wird, praxistauglich vorzustellen. Systematisch und nach Themen geordnet beschreibt es das Recht der kommunalen Unternehmen. Neben dem schon angesprochenen Europa- und Verfassungsrecht, kommunalen Wirtschaftsrecht sowie Vergabe- und Beihilferecht, die das Handbuch in den Abschnitten B., C. bzw. H. behandelt, stellt es zentrale Rechts- und Betriebsformen vor (Abschnitt D), widmet sich dem Rechnungs-, Berichts- und Prüfungswesen (Abschnitt E), macht Ausführungen zum Beamten- und Arbeitsrecht (Abschnitt F), dem Steuerrecht (Abschnitt G) sowie dem Kartell- und Wettbewerbsrecht (Abschnitt I). Darüber hinaus formuliert es Entscheidungskriterien für die Wahl der Rechtsform (Abschnitt J) und veranschaulicht die vorherigen Ausführungen an ausgewählten Praxisbeispielen (Abschnitt K). Es geht hierbei auf den Öffentlichen Personennahverkehr, die Abfallentsorgung, das Krankenhauswesen und den Kulturbetrieb ein.

Ohne Zweifel wird man auch nach der Lektüre des Handbuches nicht in der Lage sein, z.B. ein Stadtwerk zu führen, M&A-Transaktionen zu begleiten oder eine Public-Private-Partnership aufzusetzen. Der umfassende und kompakte Ansatz lässt nicht erwarten, dass das Handbuch in die Verästelungen der betroffenen Rechtsgebiete vordringt. Die Herausforderung besteht in der Beschränkung auf das Wesentliche. Dem wird das Handbuch gerecht. Gerade deshalb ist es eine zentrale Informationsquelle für kommunale Unternehmen und ihre Berater. Der interessierte Leser findet fundierte Informationen zu Inhouse-Geschäften und interkommunaler Zusammenarbeit, zu wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen und marktbeherrschender Stellung, zu Gewährträgerschaft, Anstaltslast u.v.m. Es bleibt allerdings das Gebot juristischer Vorsicht, sich der Vollständigkeit und Aktualität der gewonnenen Erkenntnisse im Einzelfall zu versichern. Die Autoren lassen hieran keinen Zweifel aufkommen und liefern die für weitergehende Recherchen unentbehrlichen Denkanstöße und Stichwörter. Die nunmehr vorliegende 2. Auflage mit Bearbeitungsstand Juni 2009 berücksichtigt die Grundgesetzänderung vom August 2006, mit der die Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern geändert wurden. Darüber hinaus wurden u.a. das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom August 2008 und die Novelle des Vergaberechts aus dem Frühjahr 2009 eingearbeitet.

Rechtsanwalt Dr. Peter Nagel, LL.M. (Michigan), Frankfurt/M.
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Paul Kirchhof, Das Gesetz der Hydra, Droemer, München 2006, 384 Seiten, € 19,90

Wer in Zeiten des Internet-Buchhandels eine Buchhandlung aufsucht, kann das eine oder andere Sachbuch entdecken, welches sich anschickt, eine breitere Öffentlichkeit zu erreichen. Lässt man seinen Blick wandern, fällt er möglicherweise auf "Das Gesetz der Hydra" von Paul Kirchhof. Paul Kirchhof, der nicht nur viele Jahre Richter des Bundesverfassungsgerichts war und im letzten Bundestagswahlkampf mit einem vereinfachten Besteuerungsmodell auf sich aufmerksam machte, sondern auch Paul Kirchhof der Jacob-Grimm-Preisträger für Deutsche Sprache. Grund genug den Hinterkopf nach Fragmenten der griechischen Mythologie zu durchstöbern und das Buch in die Hand zu nehmen. Es gehe um Deregulierung, ließe sich mutmaßen. Das Dickicht der Normen, dessen Abbau neue Vorschriften gebiert, so wie einst Hydras abgeschlagene Köpfe in vielfach nachwachsender Zahl Herakles zu bezwingen suchten. Doch schon das Vorwort des Buches zeigt, dass diese Voraussicht zu kurz gegriffen war. Hydra steht bei Kirchhof für die Maßlosigkeit. Ihr Gesetz sei das Mehr, nie das Genug. Er dagegen propagiert die Kultur des Maßes.

Kirchhof spannt den Themenbogen von der Hoffnung auf den vernünftigen Staat über Gesetz, Recht und Gerechtigkeit, den Traum von der ewigen Jugend, Ehe und Familie, die Freiheit des Wortes bis zur Macht des Geldes, das Besteuerungssystem und den Schuldenabbau. Das Buch zeigt gesellschaftliche Defizite auf und stellt allgemein verständlich Lösungsansätze vor. Seien es die Einführung beruflicher Mindestqualifikationen für Abgeordnete zur Stärkung ihrer Parteiunabhängigkeit, die gelbe Karte bei unlauterem Wahlkampf oder die Anlegerhaftung zur Motivation von Eigentümerverantwortlichkeit im Kapitalverkehr. Anschaulich geht Kirchhof im Kapitel "Die Herrschaft über das Gesetz: Parlament und Verbände" der relativen Durchsetzungsstärke von Partikularinteressen nach. Gerade das Steuerrecht bietet mit einem "kunterbunten Angebot von Privilegien für Sonntags- und Nacharbeiter, Kapitalgesellschaften und Investoren, Umweltschützer und Parteien" eine dankbare Erkenntnisquelle.

Freilich kann dieser Missstand beim Anliegen des Buches, einen Überblick zu verschaffen, nicht in wissenschaftlicher Tiefe dargestellt werden. Kirchhofs Problembeschreibung wird dadurch nicht in Zweifel gestellt. Die überquellende Fülle von Detailregelungen, Besonderheiten, Privilegien und Bevorzugungen ist indes keine zwingende Folge des gesetzgeberischen Interessenfokus. Wenn Gesetzgebung interessengeleitet ist, dann hängt es von der Interessenrichtung selbst ab, ob man seinen Vorteil in Regulierung oder als potenter Marktteilnehmer in Deregulierung sieht. Die Public Choice Theory, welche sich im anglo-amerikanischen Rechtskreis dieser Fragestellung annahm, ist deshalb zurückhaltender geworden. In Phasen wirtschaftlich gefestigter Positionen kann z. B. Deregulierung das Partikularverlangen nach Freiraum und Wachstum um den Preis eines begrenzten Wettbewerbs bedienen. Damit wächst die Schwierigkeit, Partikulargesetzgebung zu identifizieren. Abgesehen davon ist nicht nur in den USA umstritten, wie sich das öffentliche Interesse als Kontrastfigur individueller Vorteilssuche theoretisch fassen ließe und dem Partikularinteresse sinnvoll gegenüberstehen könnte. Die Vorstellung von einem definierbaren Gemeinwohl bricht mit dem methodologischen Individualismus der Sozialwissenschaften, demzufolge aggregierte gesellschaftliche Phänomene auf das Handeln von Individuen zurückgeführt oder aus individuellen Entscheidungen abgeleitet werden müssen. Die Public Choice Theory hat auf individualistischer Basis sehr eindringlich die Grenzen eines auf die Gesamtgesellschaft bezogenen öffentlichen Interesses gezeigt. Das Dilemma kann mit der systemtheoretischen Einsicht erklärt werden, dass jedes Funktionssystem der Gesellschaft das öffentliche Interesse nur aus seiner spezifischen Perspektive zu formulieren vermag. Das gilt ebenso für das politische System. Auch aus der hier vertretenen systemtheoretischen Sichtweise ist es folgerichtig, dass Kirchhof einen prozeduralen Lösungsvorschlag unterbreitet. Es gehe darum, die Distanz zwischen freiheitsberechtigter Gesellschaft und freiheitsverpflichtetem Staat als Verfassungsbedingung der Freiheit zurückzugewinnen. Da ein politisches System in seinem Machtstreben und dem darin eingebetteten symbiotischen Austausch von Vorteilen nicht zwingend auf die Wahrung von Freiheit angelegt ist, können Partikularinteressen korrumpieren. Ohne inhaltliche Bestimmbarkeit des Gemeinwohls ist die Abgrenzung zum Eigennutz jedoch eine Frage politischer Opportunität. Damit geraten als beeinflussbare Größen die Rahmenbedingungen ins Blickfeld, unter denen die Politik ein Vorhaben als legitimes Anliegen des Gemeinwohls darstellt – nach Kirchhof das Distanzverhältnis.

Insgesamt ein Buch, das Mut machen will; auch ein märchenhaftes Buch – durchaus im wörtlichen Sinn. Dem Namensgeber des Jacob-Grimm-Preises verpflichtet, streiten in einzelnen Passagen Könige, Bürger und Taugenichtse auf der Suche nach Glück, Reichtum oder Wahrhaftigkeit. Zwölf Schwerter gibt Kirchhof dem Tüchtigen zu guter Letzt an die Hand, um Hydra den Garaus zu machen. So ließe sich denn die Zukunft in der Hoffnung auf ein Happy End geduldig erwarten. Doch lehnt man sich bequem zurück, reißt er uns aus den Träumen: „Liegt nicht in der Sonne und wartet auf Helden.“

Rechtsanwalt Dr. Peter Nagel, LL.M. (Michigan), Frankfurt/M.
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Udo Di Fabio, Die Kultur der Freiheit, Verlag C. H. Beck, München 2005, 295 Seiten, €19,90

Es gibt sicherlich ebenso unterschiedliche Wege die Rezension eines Buches anzugehen, wie sich Möglichkeiten seiner Beurteilungen eröffnen. Mein Weg führte über Rezensionen anderer. An Resonanz mangelte es Di Fabio nicht. Oftmals dürfte es für ihn jedoch ein Widerhall von zweifelhaftem Vergnügen gewesen sein. In Zeiten wahlbedingter Polarisierungen stellten sich zahlreiche Rezensenten die Frage, wie ein als ideologielastig empfundenes Buch eines Verfassungsrichters zu würdigen ist. Schon dieses Problem aufzuwerfen, lässt die Heftigkeit der Reaktionen erahnen.

„Die Kultur der Freiheit“ wurde in der Tagespresse nicht selten auf ein Glaubensbekenntnis des Autors reduziert. Di Fabio sei ein Stichwortgeber einer Generation, die nun nach den 68ern in verantwortliche Position dringe, meint man in der Frankfurter Rundschau. Er habe eine nationalpädagogische Streitschrift mit universalhistorischem und erkenntnistheoretischem Ehrgeiz vorgelegt, kommentiert die FAZ. Das Fazit von Prantl fiel vernichtend aus. Di Fabio gehöre zu den Totengräbern des Sozialstaates, argumentiere zumindest mit eigenwilligem Blick auf die deutsche Geschichte des 20. Jahrhunderts und kreuze in nationalkonservativen Gewässern kreuze. Die Kritik nahm Anstoß an Sätzen, wie: „Der Nationalsozialismus war ... eine heimtückische Krankheit, die einen geschwächten und wohl auch genetisch etwas disponierten Körper befallen hatte.“ Prantl meinte bei solchen Passagen in gewohnter Schärfe, das Buch in Anlehnung an das Rechtsaußenblatt „Junge Freiheit“ in „Die Kultur der jungen Freiheit“ umbenennen zu müssen. Dass Di Fabio mit seinen Auffassungen wohl eher in den fünfziger Jahren des 19. Jahrhunderts beheimatet sei, klingt dann nahezu versöhnlich.

Der Leser mag sich hier seine eigene differenzierte Meinung bilden. Die intellektuelle Verbannung in die deutsche Geschichte kann indes schon für die systemtheoretischen Annahmen, welche Di Fabio im Anschluss an den Bielefelder Soziologen Niklas Luhmann entwickelt, nicht aufrechterhalten werden. Insofern lohnt sich der dem polemischen Wahlgeschäft entrückte zweite Blick – ein Blick, der die Symbiose sozial- und rechtswissenschaftlicher Positionen in der Person eines Verfassungsrichters preisgibt.

Auf 295 Seiten schlägt Di Fabio den Bogen vom Irak-Krieg über Kopftuchstreit, Lösegelder für Touristen und Integration zu Nichtraucherschutz, Antidiskriminierungsgesetzgebung, Bürgschaftsrecht, um schließlich mit Religion, Familie und Nation zu den zentralen Themen des Buches zu gelangen. All dies versucht Di Fabio über einen Kulturbegriff zu verklammern, der sich auf die Tugenden diskreditierter Bürgerlichkeit besinnt. Individuelle Freiheit könne nur bewahrt werden, wenn eine überindividuelle freiheitsgerechte kulturelle Ordnung gepflegt werde. Bürgerlich sei in einer kulturell nivellierten Gesellschaft nicht mehr klassenspezifisch, sondern erfasse alle „Bürger“, welche idealiter in persönlicher Leistung, Arbeit und Eigentum wichtige Werte sehen. Bürgerlich zu sein heiße insbesondere, für Freiheit, Verantwortung und Bindung zu streiten, in der öffentlichen Sphäre, Politik kritisch zu beobachten oder mitzugestalten.

Das soziale Band der Kultur zerreiße indes, wenn es dauerhaft an Nachwuchs fehle. Eine überalternde Gesellschaft verliere ihre Integrationskraft. Die neue soziale Frage gehe dahin, warum familiäres Engagement nicht als erstrangige und unentbehrliche gesellschaftliche Leistungen anerkannt werde. Verlust drohe auch mit dem Bedeutungsschwund der Religionsgemeinschaften. Eine der Zweckrationalität verschriebene Gesellschaft sei bestrebt, den Glauben, die archaischen Muster der Vitalität, das Horchen in die Tiefe der Sprache, die Legenden und Mythen, die Lehren der Alten und praktische Lebensweisheiten – und damit ganze Wirklichkeitsdimensionen – als irrational auszublenden. Die Religionsgemeinschaften seien ein Merkposten an die Eindimensionalität des modernen Projekts. “[S]ie bleiben kantiges Einheitsgeröll, das man vielleicht noch weiter aus dem Weg räumt, das sich aber womöglich auch in Bewegung setzen und die glänzenden Artefakte des Rationalen unter sich begraben könnte, wenn nicht die glänzenden Fassaden schon von selbst zerspringen.“ Auch der Vorstellung des Verzichts auf die Nation erteilt Di Fabio eine klare Absage. Staaten und Nationen seien Gemeinschaften, ohne die individuelle Freiheit nicht dauerhaft sein könne. Jede politische Ordnung seit der Neuzeit brauche Nationen, auch und gerade als emotionale Grundlage ihrer Herrschaft. Zwar sei jede Nation auch eine bloße geistige Konstruktion in Bildern, Fahnen, Hymnen und großen Erzählungen. Allein diese Erkenntnis führe jedoch nicht weiter. Es komme darauf an, kalkulierend und wissend, ein Stück des Zaubers zuzulassen, der der Kultur des Westens einst Pate gestanden habe.

Insgesamt zeichnet Di Fabio ein ernüchterndes Bild der heutigen Gesellschaft. Die westliche Kultur sei an ihre Grenzen gestoßen. Ihr fehlten Lebenskonzepte, welche gleichermaßen persönlichen Erfolg, privates Glück und gemeinschaftliche Vitalität versprechen könnten. Die Auffassungen von Freiheit der Protagonisten einer hedonistischen Freizeitgesellschaft oder einer sozialtechnisch ausgerichteten schönen neuen Welt seien zu anspruchslos, um den Eros der Freiheit spüren zu können. Familiäre, religiöse und nationale Gemeinschaften würden zu Unrecht als irrationale Restbestände einer Welt von gestern angesehen. Wer die Familie als Relikt einer vergangenen Zeit ansieht, werde auch zum Staat, zum Recht, zum Anstand und zur nicht politisch verordneten Moral eine tendenziell ähnliche Position vertreten. Als Ursache für eine fehlende und verformte Alltagserfahrung macht Di Fabio u. a. die Entwicklung des modernen Wohlfahrtsstaates aus. Wo die praktische Anschauung der Reziprozität des Gebens und Nehmens durch einen dazwischentretenden Staat fehle, schwinde bürgerliches Engagement.

Es sind die Tugenden bürgerlicher Vergangenheit, mit welchem Di Fabio den kritischen Horizont seiner Bewertungen findet. Der Rückblick macht Di Fabio indes nicht zum neokonservativen Hegemon, wie Arning in der Frankfurter Rundschau meint. Auch Habermas bedauerte einst den Niedergang des kulturresonierenden (bürgerlichen) Publikums im Zuge des Strukturwandels der Öffentlichkeit. Die Parallelität zu Habermas beschränkt sich durchaus nicht auf die Reflexion über bürgerliche Werte. Auch konzeptionelle Anleihen sind bei Di Fabio auszumachen. So beklagt Di Fabio die „Kolonisierung der lebensweltlichen Kultur durch Wirtschaft und Politik“. Habermas konstatiert eine voranschreitende „Kolonialisierung der Lebenswelt“ durch systemische Rationalität und verbindet damit das Übergreifen ökonomischer und administrativer Rationalität auf kommunikativ geprägte Bereiche des Lebens. Das kann freilich nicht darüber hinwegtäuschen, dass Di Fabio als Schüler Luhmanns in der Systemtheorie verwurzelt ist.

Exkurs: Die Systemtheorie ist eine Differenztheorie. Ihre erste Unterscheidung vollzieht sie zwischen System und Umwelt. Als System bezeichnet sie die Ganzheit einer Menge von Elementen und ihre Wechselwirkungen. Umwelt wird negativ definiert und ist all das, was dem jeweiligen System aus dessen Sicht nicht zugerechnet werden kann. Neben lebenden, psychischen und technischen Systemen gibt es auch solche soziologischer Natur. Letztere vereinen sich unter dem Dach der Gesellschaft, die selbst als System verstanden wird und aus den Kommunikationsversuchen psychischer Systeme hervorgeht. Dabei haben sich in einem evolutionären Prozess verschiedene gesellschaftliche Funktionssysteme ausdifferenziert, die bestimmte Aufgaben der Gesell­schaft erfüllen. Solche Subsysteme der Gesellschaft sind beispielsweise das Politiksystem, das Rechtssystem, das Religionssystem, das Wirtschaftssystem und das Wissenschaftssystem. Funktionssysteme, zwischen denen es nach Luhmann gerade wegen ihrer funktionalen Aufgliederung kein hierarchisches Verhältnis geben kann, werden seinem konstruktivistischen Ansatz folgend als selbstreferenziell und operativ geschlossen angesehen. Vorausgesetzt wird die Eigenständigkeit der Systeme durch eine spezifische, regenerative Zirkularität, in welcher die Systeme die Elemente reproduzieren, die ihrerseits den Reproduktionsprozess wieder aufbauen. Die Systemtheorie bezeichnet den Reproduktionsvorgang als Autopoiesis, wobei das Element sozialer Systeme eine spezifische, an der Leitdifferenz – dem binären Code – des jeweiligen Systems ausgerichtete Kommunikation ist. Der Code seinerseits umfasst stets einen Wert und seinen Gegenwert: z.B. im Rechtssystem – Recht/ Unrecht, im Wirtschaftssystem – Haben/Nicht-Haben und im Wissenschaftssystem – wahr/unwahr.

Seit Luhmann gibt es ganz im Sinne des universalistischen Selbstverständnisses der Systemtheorie eine breite fachübergreifende wissenschaftliche Erörterung ihrer Annahmen. Das Recht präsentierte sich trotz vereinzelter verfassungsrichterlicher Resonanz erstaunlich resistent – zu unrecht, wie das Buch von Di Fabio exemplarisch zeigt. Nach Di Fabio habe die soziologische Systemtheorie Luhmanns einen wissenschaftlichen Erkenntnisstand erreicht, hinter den keiner mehr zurück könne. Gleichwohl schafft Di Fabio zwischen sich und Luhmann eine nicht unbeachtliche theoretische Distanz. Mit der Unterscheidung von Logos und Eros versucht Di Fabio, die rationale Welt der Systemtheorie zu verlassen. Die Systemtheorie übersehe das durch das Programm der Rationalität ausgeschlossene Andere und schenke bei rationaler Weltdeutung nach definierten gesellschaftlichen Funktionen dem Eros der Gesellschaft keine Beachtung. Eros der Kultur meine dabei z. B. die gelungene Verbindung von persönlichem Glück und gesellschaftlicher Ordnung in einem Zeichen- und Wertesystem.

Di Fabio ist nicht der Erste, der einer Rationalitätskritik Ausdruck verleiht. Bedauerlicherweise vertieft er diesen Ansatz, welcher im Laufe des Buches immer wiederkehrt, nicht. So erscheinen denn auch die Wertungen Di Fabios zu Familie, Religion und Nation eigenwillig losgelöst von den in Anspruch genommenen systemtheoretischen Grundlagen. Zugespitzt ließe sich formulieren, dass Di Fabio zu seinen zentralen gesellschaftspolitischen Schlussfolgerungen nicht aufgrund, sondern trotz systemtheoretischer Annahmen gelangt. Es kann daher auch nicht verwundern, dass sich Verwerfungen zur Systemtheorie ergeben.

So plädiert Di Fabio für die dezidierte Förderung des regenerativen Potenzials der Familie. Damit ist das nahe liegende Problem der Steuerung angesprochen. Steuerungsversagen, Vollzugsdefizite und dysfunktionale Regelungseffekte gehören heute zum steuerungstheoretischen Allgemeingut. Während handlungstheoretisch orientierte Steuerungsmodelle vorwiegend beim konstatierten Wissensdefizit ansetzen und dieses zu beheben suchen, lenkt die systemtheoretische Erkenntnis operativer Geschlossenheit die Aufmerksamkeit auf die mit der Ausdifferenzierung verbundenen Verstehensbarrieren zwischen den sozialen Subsystemen und deren Selbststeuerungspotenzial. Auch Di Fabio widmet sich der Steuerungsproblematik. Unsere Gesellschaft stehe seiner Meinung nach im Banne einer großen sozialtechnologischen Illusion. Selbst wenn man von Di Fabios kritischer Haltung zum Sozialstaat absieht, wäre aus systemtheoretischer Sicht zu erwarten gewesen, dass er den selbstgewählten Spagat im präferierten Bereich erklärt.

Man mag darüber streiten, ob es für einen Verfassungsrichter tatsächlich angebracht ist, nichtjuristische Hintergrundannahmen offen zur Schau zu tragen, aber Harmonie um der Entscheidung willen ist Di Fabios Sache nicht. Seine Kultur der Freiheit lädt zum Widerspruch ein. Insofern ist der Titel Programm, ein Programm, das nach herkömmlichem Verständnis wohl als konservativ zu bezeichnen wäre. Di Fabios Buch ist aber keineswegs auf diesen Aspekt zu beschränken. Soweit ersichtlich hat bisher kein Verfassungsrichter so schonungslos über seine sozialtheoretische Grundlegung referiert – allein dies ist schon ein beachtliches Novum und lässt einen interessanten verfassungsrechtlichen Positionsstreit erwarten, denn wie alle großen Theorien lädt auch die Systemtheorie zu großen Fehlern ein. Insofern ist es von beruhigender Inkonsequenz, dass sich Di Fabio in seiner Anhängerschaft zur Systemtheorie mit dem Eros der Freiheit und eigenen sozialtechnologischen Bestrebungen zugleich von ihr abgrenzt.

Rechtsanwalt Dr. Peter Nagel, LL.M. (Michigan), Frankfurt/M.

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